L'article 79.7 de la Loi sur les normes du travail (L.N.T.) accorde annuellement au salarié (justifiant de 3 de mois d'ancienneté) le droit à 10 jours de congé pour remplir des obligations familiales (p. ex. reliées à la garde, à la santé ou à l'éducation de son enfant ou de l'enfant de son conjoint, ou en raison de l'état de santé d'un parent ou d'une personne à l'égard de laquelle le salarié agit en tant que proche aidant).

Depuis 2019, 2 de ces journées de congé doivent être rémunérées (art. 79.7al. 5 L.N.T.).

De plus, en vertu des articles 79.16 et 79.1 L.N.T., les motifs pouvant donner droit à ces 2 journées rémunérées sont étendus aux congés pris pour cause de maladie, de don d'organes ou de tissus à des fins de greffe, d'accident, de violence conjugale ou de violence à caractère sexuel.

Il s'agit bien entendu de normes minimales, qui peuvent être bonifiées.

Et c'est là tout le nœud de l'affaire.

En effet, de nombreuses conventions collectives offrent déjà aux salariés un certain nombre de jours de congé de maladie ou « mobiles » rémunérés.

Dans un tel cas, il y a lieu de déterminer si les dispositions de la convention collective respectent ou excèdent les normes minimales prescrites par la loi. Dans la négative, ces normes s'ajouteront à la convention collective. Dans l'affirmative, les dispositions de la loi seront sans effet.

Or, si les termes de la loi sont clairs, les banques de congés de maladie et les congés « mobiles », eux, ont tous leurs particularités, ce qui rend l'exercice comparatif relativement périlleux.

Les arbitres sont ainsi appelés à se pencher sur une pluralité de facteurs, dont le libellé des clauses en jeu, l'intention des parties, les modalités applicables, la manière dont ces modalités sont appliquées, les fins recherchées par les congés, les fins auxquelles les congés sont utilisés, la manière dont ils sont rémunérés, leur sort en cas de non-usage, etc.

La question a d'ailleurs donné lieu à une jurisprudence foisonnante (mais de laquelle émergent malheureusement peu de principes d'application générale).

En voici certains faits saillants :

Des dispositions comparables

Pour être comparées, les dispositions de la convention et celles de la loi doivent être comparables, c'est-à-dire être de même nature et avoir le même objet. En l'occurrence, cela signifie que les congés conventionnés doivent pouvoir être assimilés à des jours de congés pour obligations familiales ou pour cause de maladie.

Le plus inclut le moins

À cet égard, la jurisprudence majoritaire semble vouloir que des dispositions conventionnées offrant des congés « ouverts » ou « génériques » (non limités quant aux motifs) remplissent en principe ce critère. Voir notamment les affaires Maax Bath inc., Industries Mailhot, Sintra inc. (Région Estrie), Sobey's Québec inc., Groupe Lacasse inc., Canmec Industriel inc., Bombardier inc. et Les Produits Gilbert inc.).  En ce sens, il suffirait que des dispositions puissent être utilisées pour couvrir des absences de même nature que celles établies par les normes minimales (que ce soit implicitement ou expressément) pour ouvrir la porte à la comparaison.

Congés mobiles versus congés sociaux

Au contraire, d'autres arbitres ont estimé qu'un recoupement du champ d'application des 2 régimes n'était pas suffisant. Dans Marquis Imprimeur inc., l'arbitre a distingué les congés mobiles des congés sociaux en soulignant notamment qu'ils ne servaient pas les mêmes fins, les premiers ne permettant pas de répondre à des situations imprévisibles (même si la souplesse de l'employeur faisait en sorte que, en pratique, cela arrivait).

Le même raisonnement a été appliqué dans Carrières de Saint-Dominique ltée et dans Arbec, Bois d'oeuvre inc. (Usine de St-Rock-de-Mékinac). Dans cette dernière affaire, l'arbitre a estimé que contraindre « un salarié à puiser dans ses congés mobiles pour prendre une journée d'absence rémunérée afin de répondre à une obligation familiale représenterait, à [s]es yeux, une modification d'une condition de travail négociée prévue à la convention collective ».

Dans Systèmes Stekar inc., l'arbitre a plutôt insisté sur le mode d'acquisition des congés (basé sur l'assiduité passée) et leur objectif (soit de contrer un problème d'absentéisme) pour conclure à l'existence de différences irréconciliables entre ces congés et les congés pour maladie ou pour obligations familiales. Le fait que les congés mobiles aient été principalement utilisés à titre de vacances a également pesé dans la balance.

Une approche axée sur la pratique ou sur la hiérarchie des sources de droit

La jurisprudence répond de 2 manières à l'argument selon lequel les modalités d'exercice des congés mobiles ne permettent pas de répondre adéquatement à la nature imprévisible des congés de nature sociale.

Certains arbitres s'écartent du texte des dispositions conventionnées et analysent si, dans les faits, les modalités d'exercice des congés mobiles sont appliquées par l'employeur lorsqu'il est question de congés de maladie ou pour obligations familiales. L'arbitre, dans Sobey's Québec inc., a d'ailleurs fait valoir la possibilité pour un employeur de renoncer à des conditions qui sont fixées uniquement à son avantage. Toutefois, cette approche « pratique » n'est pas partagée par tous les arbitres, comme en font foi les affaires Marquis Imprimeur inc. et Systèmes Stekar inc.

D'autres arbitres abordent ce problème sous l'angle de la hiérarchie des règles de droit. Par exemple, dans Produits Gilbert inc., l'arbitre a estimé que, « dans l'hypothèse où une personne salariée est privée de la possibilité de prendre un congé mobile pour remplir une obligation familiale en raison du mode de calcul prévu, des ratios, ou de l'application stricte du délai de 48 heures, la norme s'impose obligatoirement aux parties et la disposition conventionnelle en question devient inopérante» (paragr. 39).

Approche hybride

On peut également parler d'une approche hybride, soit celle retenue dans Maax Bath inc., où l'arbitre, après avoir laissé entendre que la banque de congés mobiles remplissait les exigences minimales de la loi, a ajouté le bémol suivant: si, au moment de la demande d'un congé pour obligations familiales, la banque de congés mobiles du salarié a déjà été vidée pour d'autres motifs, l'employeur serait dans l'obligation de rémunérer ce congé additionnel. En d'autres termes, la clause était valide en théorie, mais cette conclusion pourrait changer selon les faits propres à chaque salarié.

Cette approche à modalités variables ne semble pas faire l'unanimité. D'une part, dans Ville de Longueuil, l'arbitre affirme qu'une «portée différenciée de la norme minimale selon des facteurs hors du contrôle des salariés ne peut être voulue par le législateur» (paragr. 28). D'autre part, l'arbitre, dans Groupe Lacasse inc., ne questionne aucunement la pratique de l'employeur d'autoriser un congé pour obligations familiales, mais non rémunéré, dans le cas où la banque de congés mobiles est vide.

Évidemment, si la convention collective accorde des congés mobiles selon un seuil d'ancienneté qui ne respecte pas, pour certains salariés, celui de 3 mois prévu par la Loi sur les normes du travail, la sentence arbitrale pourrait s'appliquer de manière asymétrique (certains salariés se verraient accorder des congés rémunérés additionnels, d'autres non), comme ce fut le cas dans Maax Bath inc.

Des vases communicants

Certaines décisions laissent entendre que les congés pour maladie et ceux pour obligations familiales peuvent être abordés comme des vases communicants. En effet, dans Boulangerie Gadoua ltée, l'arbitre a autorisé l'employeur à rémunérer un congé pour obligations familiales à même la banque de congés de maladie du salarié. Selon Cégep de Matane, le législateur aurait lui-même légitimé une telle pratique en élargissement la portée de l'article 79.7 alinéa 5 L.N.T. aux congés pour maladie.

Par ailleurs, dans Carrières de Saint-Dominique ltée, l'arbitre a rejeté un grief contestant le refus de l'employeur de rémunérer un congé pour obligations familiales, estimant que les 2 journées de congé de maladie prévues à la convention pouvaient servir à cette fin. Dans Arbec, Bois d'oeuvre inc. (Usine de St-Rock-de-Mékinac), l'arbitre a déduit de l'obligation de l'employeur en matière de congé familial le congé de maladie que la convention collective prévoyait déjà.

Conclusion

L'exercice de comparaison des normes minimales prévues par la Loi sur les normes du travail à des congés négociés force les arbitres à naviguer entre 2 écueils, soit celui de bonifier indûment une convention collective et celui de priver injustement les salariés d'un avantage auxquel ils ont droit.

Malheureusement, pour l'instant, il ne semble pas y avoir de consensus sur la marche à suivre pour y arriver.