En matière de refus d'embauche relié aux antécédents judiciaires, la disposition applicable est l'article 18.2 de la Charte des droits et libertés de la personne, qui prévoit que :

18.2. Nul ne peut congédier, refuser d'embaucher ou autrement pénaliser dans le cadre de son emploi une personne du seul fait qu'elle a été déclarée coupable d'une infraction pénale ou criminelle, si cette infraction n'a aucun lien avec l'emploi ou si cette personne en a obtenu le pardon.

La cueillette d'informations ou le fait de poser des questions

L'article 18.2 de la charte, qui a trait à la discrimination fondée sur les antécédents judiciaires, n'interdit pas à l'employeur de poser des questions portant sur ceux-ci.

Selon la jurisprudence de la Cour suprême, l'article 18.2 de la charte n'offre aucune protection au candidat à l'étape précise de la cueillette de renseignements.

• Le candidat doit répondre franchement et honnêtement aux questions posées relativement à l'existence d'antécédents judiciaires (Therrien (Re)).

Ainsi, de façon générale, l'employeur peut poser des questions sur les antécédents judiciaires d'un candidat dans un formulaire ou lors de l'entrevue.

Pourrait-il invoquer son droit à la vie privée et le régime prévu à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé afin de justifier son refus de répondre à certaines questions relatives aux antécédents judiciaires?

Ainsi que l'exprime la Cour d'appel dans Magasins Wal-Mart Canada inc. c.Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, le débat sur cette question reste à faire. En effet, les contours de la formulation, de la pertinence et de la nécessité de poser certaines questions demeurent encore à définir.

Par conséquent, l'employeur devrait demeurer prudent.

La décision de l'employeur de refuser l'embauche d'un candidat

Le candidat à l'emploi convoité bénéficie de la protection de l'article 18.2 de la charte s'il se trouve dans l'un ou l'autre de ces cas, qui sont indiqués à cette disposition.

1) Il a obtenu le pardon pour l'infraction qu'il a commise.

Le refus d'embauche de l'employeur à l'égard d'un candidat ayant obtenu le pardon pour l'infraction commise serait discriminatoire.

Il est à noter que c'est au candidat d'établir qu'il a effectivement obtenu ce pardon.

Ou

2) L'infraction pénale ou criminelle commise n'a aucun lien avec l'emploi.

Il revient à l'employeur d'établir que l'infraction commise a un lien concret et tangible avec le poste convoité.

La détermination du lien entre l'infraction et l'emploi doit tenir compte de divers critères établis par la jurisprudence, notamment du contexte et des circonstances reliés à l'infraction ainsi que des tâches à exécuter relatives à l'emploi et de la mission de l'employeur.

Ainsi, l'employeur pourrait refuser d'embaucher un candidat qui a commis une infraction non pardonnée, si celle-ci a un lien véritable avec l'emploi, sans craindre que cette décision soit jugée discriminatoire pour ce motif. Il va sans dire que les informations sur lesquelles l'employeur base sa décision doivent être fiables.

Bref, la protection accordée au candidat par l'article 18.2 de la charte vise le refus d'embauche par l'employeur, le congédiement ou toute mesure pénalisante dans le contexte de l'emploi, et non l'étape de la cueillette d'informations au sujet des antécédents judiciaires.

La jurisprudence recèle toutes sortes de situations concrètes où le lien avec l'emploi a fait l'objet d'une évaluation.