Malheureusement, malgré des années d'évolution sociale et juridique, il arrive encore que des femmes aient à faire face à des refus d'embauche ou d'attribution de postes et de promotions en raison de leur grossesse.

C'est ce qui est arrivé récemment à une avocate du service du bureau du Directeur des poursuites criminelles et pénales (DPCP) qui s'est vu refuser l'attribution d'un poste affiché parce qu'elle était enceinte et qu'elle se rendrait ainsi non disponible.

Au moment où cette avocate a postulé, elle occupait un poste dans ce service depuis environ 8 ans et avait exercé des fonctions similaires, ayant même formé des collègues à l'égard des tâches à accomplir dans ce poste.

S'agit-il de discrimination fondée sur la grossesse ?

Pour le découvrir, prenez connaissance de cette décision récente rendue par la Commission de la fonction publique (CFP) dans Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales.

Le cadre légal

D'abord, les articles 4, 10 et 16 de la Charte des droits et libertés de la personne interdisent formellement toute forme de discrimination fondée sur les motifs de discrimination prévus, dont celui de la grossesse et de la non-disponibilité qui en découle. La pratique de l'employeur qui serait jugée discriminatoire à première vue pourrait cependant être considérée comme non discriminatoire si ce dernier réussissait à établir une exigence professionnelle justifiée au sens de l'article 20 de la charte, ce qui est rarissime en matière de grossesse.

Établir le lien entre le refus d'attribuer le poste et la grossesse

Conformément aux critères de l'arrêt de la Cour suprême dans Bombardier Inc.(Bombardier Aéronautique Centre de formation), l'Association (le syndicat) qui représentait les procureurs du DPCP devant la CFP a réussi à établir, de prime abord, la probabilité d'un lien entre le refus d'attribuer le poste à la plaignante et un motif de discrimination interdit, soit la grossesse.

Comment ?

1) Connaissance du comité de sélection 

Tous les membres du comité de sélection savaient que celle-ci était enceinte.

2) Les questions posées à l'entrevue

a) Prenez-vous un long congé de maternité ou un court ?

Selon la CFP, demander à la plaignante la nature du congé qu'elle prendrait, soit le congé court ou le congé long, est inapproprié lors d'une entrevue de sélection.

b) Comment vont votre état de santé et votre grossesse ?

Également, des questions aussi délicates que celles sur l'état de santé et de grossesse ne devraient jamais être posées lors d'une entrevue de sélection, et ce, même si les gens se connaissent. Cette question est illicite et injustifiée.

c) Quand pourrez-vous entrer en poste ?

Même si la question de la disponibilité a été posée à l'entrevue à toutes les candidates et a fait partie des questions habituelles, les autres questions adressées à la plaignante ayant trait à sa grossesse et son état de santé ne sont pas habituelles.

 d) Avant l'entrevue

«Tu ne peux pas, tu ne seras pas là.»

Voilà le commentaire émis par l'une des membres du comité de sélection quand la plaignante l'a prévenue de sa candidature pour le poste.

Ce commentaire est illicite et discriminatoire.

D'ailleurs, la Cour d'appel, dans Commission scolaire Jean-Rivard, a estimé qu'une réaction ou un commentaire relié à un motif interdit de discrimination pouvait être considéré comme suspect lorsqu'il était suivi d'une distinction ou d'une exclusion.

Compte tenu de ces faits, la preuve d'une discrimination fondée sur la grossesse a été faite à première vue.

Est-ce que l'employeur peut se défendre en disant : « Je n'avais aucune intention discriminatoire en posant de telles questions» ?

La CFP rappelle les principes bien établis, dont celui-ci :

L'intention discriminatoire de l'employeur n'est pas requise non plus pour démontrer l'existence d'une discrimination de prime abord puisqu'il se peut que les gestes ou les comportements discriminatoires reposent sur plusieurs facteurs et soient inconscients.

Est-ce que l'employeur pourrait dire que la grossesse n'est pas le seul motif ayant fondé sa décision mais qu'un autre motif existe également ?

Conformément à ce qui est reconnu dans la jurisprudence, il est suffisant que la grossesse de la plaignante ait été un facteur dans l'exclusion; il n'est pas essentiel que ce lien soit exclusif et que l'employeur ait fondé sa décision uniquement sur le motif prohibé.

En somme, la grossesse de cette dernière doit avoir contribué à la décision de son employeur de ne pas lui attribuer le poste pour que cela soit considéré comme discriminatoire.

Une fois la preuve de discrimination faite, à sa face même, comment l'employeur pourrait-il justifier sa décision?

La CFP a fait état de 2 avenues :

• L'employeur pourrait tenter d'établir que le fait de ne pas être enceinte et d'être disponible en tout en partie pour occuper le poste constitue une aptitude ou une qualité requise par l'emploi affiché. On parle alors d'une exigence professionnelle justifiée.(article 20 de la charte)    

• Une autre solution est de soutenir que le refus de la candidature de la plaignante est fondé sur des compétences ou des expériences professionnelles.

Quel a été le moyen de défense choisi par l'employeur dans cette affaire ?

Ici, l'employeur ne souhaitait pas suivre la première voie, soit de faire la preuve d'une exigence professionnelle justifiée et d'une contrainte excessive pour lui découlant de la nomination de cette avocate enceinte à ce poste.

Il a plutôt opté pour la seconde voie en alléguant qu'elle n'était pas la meilleure candidate qui s'était présentée sur le plan des aptitudes personnelles démontrées en entrevue.

Or, il a échoué à faire cette preuve. Il n'a pas démontré que le refus d'embauche et la sélection d'une autre candidate était raisonnable et se fondait sur des motifs légitimes.

La décision de l'employeur est-elle discriminatoire et déraisonnable ?

En plus d'être discriminatoire, la décision de l'employeur est déraisonnable. Pour la CFP, il était inconcevable que la seule et unique justification pour ne pas attribuer l'emploi convoité à cette avocate ait pu reposer sur sa mauvaise performance à l'entrevue alors qu'elle était la candidate la plus expérimentée et la plus compétente pour l'emploi au Québec.

• Ses évaluations de rendement positives en témoignent.
• Les dires des membres du comité de sélection reposent sur des impressions.
• Le processus de sélection manque de rigueur.
• Les raisons invoquées par l'employeur ne sont que des prétextes.
• La disponibilité de la plaignante a joué un grand rôle dans la décision de l'employeur.
• L'employeur a refusé le poste à la plaignante en raison de sa grossesse.

Comment réparer le préjudice que cette avocate de la fonction publique a subi ?

Pour mettre fin à une atteinte ou corriger et empêcher la perpétuation de situations incompatibles avec la charte, la CFP a cherché la mesure la plus appropriée, «compte tenu de l'intérêt public».

Selon elle, la manière la plus adéquate de corriger l'atteinte subie par la plaignante était de lui attribuer le poste. En vertu de l'article 119 de la Loi sur la fonction publique, la CFP avait les pouvoirs de rendre une telle ordonnance.

En conclusion, je terminerai avec cet extrait de l'arrêt Brooks, rendu par la Cour suprême, qui témoigne de la reconnaissance de l'apport social des femmes qui donnent naissance (p. 1243):

[ ] Allier travail salarié et maternité et tenir compte des besoins des femmes enceintes au travail sont des impératifs de plus en plus pressants. Il semble aller de soi que celles qui donnent naissance à des enfants et favorisent ainsi l'ensemble de la société ne devraient pas en subir un désavantage économique ou social. [ ]

Et les soulignés sont les miens !